lunes, 29 de marzo de 2010

CUANDO HABLAMOS DE FALLO "MAMARRACHO" SE SABE DE LO QUE SE HABLA



Y CUANDO HABLAMOS DE JUSTICIA "MAMARRACHO" SE SABE TAMBIÉN PORQUÉ ...

El fallo de Cámara contra la Ley de Medios: 10 puntos

La semana pasada salió la confirmación de la sentencia de Mendoza -aquella de la jueza Pura de Arrabal- que hacía lugar a la medida de no innovar contra la Ley de Servicios Audiovisuales.

Anotamos varios problemas severos de ese fallo, yendo de lo particular a lo general, obviando el ad hominem de los juzgadores.

1. Incompetencia territorial.

La Justicia Federal de Mendoza nunca debió intervenir en este caso: no es competente para resolver sobre actos del Congreso Nacional cuya sede está en Buenos Aires.
Esto no se altera por el hecho de que se trate de un Diputado Nacional elegido en esa provincia: una vez que se integran a la Cámara, los legisladores no tienen un vínculo territorial que siga a su persona allí donde se encuentren.
El desconocimiento absoluto de esta regla (de la cual no leímos ningún párrafo en el fallo de Pura de Arrabal, ni tampoco en este de la Cámara) genera un problema de multilitigiosidad: todos los diputados se pueden presentar teóricamente a todos los juzgados federales. Y de acuerdo a la peligrosa doctrina que adopta la Cámara de Mendoza, bastará que cualquiera de ellos obtenga una medida favorable para que una ley cuestionada deje de regir en todo el país.
Lo cual se presta para maniobras obvias de forum shopping, con la posibilidad de golpear todas las puertas hasta encontrar el juez más favorable, la cautelar más propicia. Mientras tanto, muchos procesos distintos tramitarán ante juzgados distintos, con argumentos distintos y sentencias potencialmente contradictorias.

2. Incompetencia temporal.

Si algún agravio tuvo el peticionante Thomas, el acto lesivo ocurrió el 16 de septiembre cuando se votó la ley en diputados. La ley de amparo 16.986 da un plazo de quince días hábiles para interponer la demanda (art. 2 inc. e). No sabemos cuándo la interpuso Thomas, pero es seguro que lo hizo después del 10 de octubre, ya que llama a la Ley de Medios por el número que recién adquirió ese día, al publicarse en el Boletín Oficial. En definitiva, al momento en que interpuso la demanda ya habían pasado los quince días hábiles.

3. Intereses difusos, el vaciamiento de una categoría conceptual.

Dando vueltas sobre Halabi, en pag. 13 al principio, la Cámara coincide con la magistrado en que se encuentran en juego derechos de incidencia colectiva, relativos o generados por “intereses individuales homogéneos”, como es el de todo ciudadano argentino a ser regidos por leyes dictadas de conformidad con las normas constitucionales, y que por ende se excluya a las que no se conforman al estándar institucional propio de todo Estado de Derecho. Lo cual es una ridiculez importante: si esa es la definición de un "interés individual homogéneo", vaciamos el concepto de legitimación. Porque cualquiera podrá litigar cualquier cosa en cualquier jurisdicción en una acción de clase. Habremos cambiado para siempre nuestro sistema de control de constitucionalidad. De hecho, el fallo es autocontradictorio: si de verdad creía en la existencia de tal suerte de "interés individual homogéneo", no importa si el actora es o no legislador.

4. El agravio y la medida de lo judiciable.

Estamos de acuerdo con que si un legislador ve cercenado el ejercicio efectivo de su función parlamentaria, está legitimado para judicializar la cuestión. Lo dijimos de hecho en relación al caso de la senadora Rojkes y el fallo de Lavié Pico al respecto.
Ahora bien, antes de ir a lo que dice la Cámara, pensemos en abstracto de qué modo podría cercenarse ese derecho.
¿Estuvo impedido el legislador de conocer el proyecto? ¿No pudo intervenir en las comisiones en las que estaba designado? ¿Se convocó irregularmente la sesión? ¿Se introdujo en ella el tratamiento de un proyecto no pautado en el orden del día? ¿Le fue conculcado al diputado su derecho al voto? ¿Fueron habilitadas para votar personas que no eran diputados? ¿Sumaron mal los votos? ¿Votó con vicios de la voluntad?
Entiendo que si la respuesta a todas estas preguntas es NO, no estamos frente a un caso de cercenamiento del derecho del diputado a participar que pueda ser judicializado. Lo cual nos lleva a ver cuáles fueron las cosas que se denuncian en el caso.

5. De qué estamos hablando.

Resumiendo, el cuerpo del delito del cercenamiento sugerido estaría dado por tres denuncias.

- Los dictámenes no cumplieron el plazo de siete días. En trámites normales, los proyectos deben tener un tiempo de espera de siete días. Pero como dijo Recalde en la sesión, el plazo de siete días para los dictámenes es una ley general, que queda suplida por la lex specialis que implica la convocatoria a sesión especial. Esto no lo dijo Recalde, pero lo agregamos acá: la interpretación tiene sentido porque si es que se prestan a la convocatoria a sesión especial -que tiene un plazo específico y un tema único- cabe presumir que los asistentes conocen el dictamen.
- El Plenario de Comisiones se hizo sin un texto impreso del Proyecto. En realidad, parece que cada presidente de bloque sí contaba con una copia. El proyecto fue leído de viva voz y el Plenario de Comisiones hizo sobre él un dictamen "a favor", de mayoría, y cuatro dictámenes "en contra", de minoría. Todas las cuestiones relativas a actos previos a esos dictámenes precluyen con el paso del proyecto a Cámara. De lo contrario, el trámite de un proyecto sería un loop interminable de impugnaciones y revisiones de actos preparatorios.
- La sesión empezó después de media hora de convocada. Como dijo el Estado en el recurso, media hora es el plazo mínimo de espera requerido. Textualmente, el reglamento dice: "Es obligación de los Diputados que hubiesen concurrido, esperar media hora después de la designada para la sesión". No dice en ningún lado que pasada esa media hora deba levantarse. Convocada una sesión, puede esperarse más tiempo y cuando haya quórum suficiente, habrá sesión válida.

6. Las cuestiones de privilegio.

Thomas tenía una vía pautada por el reglamento para esgrimir sus supuestos agravios: plantear una cuestión de privilegio. Veinte legisladores lo hicieron en el recinto. Dado que el actor, Thomas, no presentó ninguna cuestión de privilegio, cabe entender que consintió el trámite y no puede luego denunciar a la justicia lo que no denunció en la Cámara (de la misma manera en que uno no puede llevarle al Contencioso un argumento que no le planteó oportunamente a la Administración). Esto solo basta para descalificar el razonamiento del fallo.
Alguien podrá decir que Thomas no consintió el trámite porque no asistió a la sesión, que con esa ausencia estaba desconociendo la regularidad del trámite. Lo cual sería como decir que si mañana me someten a un procedimiento disciplinario, yo puedo no intervenir en él e ir a la justicia alegando que lo hice para "no legitimar" lo actuado.
Hay más: la Cámara yerra cuando dice que cuando se plantean cuestiones de privilegio "debe ponderarse el procedimiento a seguir", para luego afirmar que en este caso debieron haberse dado trato preferente a la sesión. Pero el reglamento de la Cámara no dice eso, sino que exige una mayoría de dos tercios para dar el trato preferente. Caso contrario: se deben girar a la Comisión de Asuntos Constitucionales, cosa que se hizo en la sesión. Aclaramos que nadie planteó la inconstitucionalidad del reglamento de la Cämara en ese punto, ni el fallo arguye nada al respecto. Simplemente, para llegar a esa conclusión ignora el art 128 del reglamento de la Cámara. no es que lo declara inconstitucional: lo ignora.

7. No hay nulidad sin texto.

Como en los trámites administrativos y judiciales, algunos preceptos son ordenatorios y otros son dispositivos. No cabe presumir que toda inobservancia acarrea nulidad y que es insanable. En todo caso, el Reglamento de la Cámara no asigna tales efectos a las normas cuya violación se denuncian. Un contralor leal de esa normativa debe evitar el ritualismo y por eso no se declara la nulidad por la nulidad misma.
Pas de nullité sans texte, he aquí un aforismo que no es latín sino francés. No todas las inobservancias a una normativa suponen la nulidad del acto: para ello debe contarse con una norma que así lo disponga. Así, en el fallo de Mendoza faltan los fundamentos normativos más decisivos, los que le permiten justificar por qué la solución del caso debe ser la del talante anulatorio.

8. Desconocer el contexto.

No es ocioso recordar que el contenido estructural del proyecto era igual al que se había presentado públicamente en marzo y debatido en audiencias públicas, en foros ad hoc, en programas de tevé hasta el cansancio.
Resulta gracioso que algunos diputados tuvieran una doble personalidad: que entrevistados por las Cámaras soltaran un speech frondoso y definitivo sobre las iniquidades del proyecto, y que acto seguido pidieran la palabra o plantearan cuestiones de privilegio diciendo que no habían podido conocerlo y considerarlo a conciencia.
Eso es lo primero que yo pensaría si viene alguien a litigar con los argumentos de Thomas.

Pero lo primero que pienso cuando leo el fallo de la Cámara es que tal vez conocen el contexto, y la coyuntura, demasiado bien.

9. Las consecuencias

El nivel de escrutinio judicial que seguiría de generalizarse este fallo haría virtualmente imposible la actividad legislativa. Tendríamos un procedimiento parlamentario peor, no mejor. Toda discusión ya desde las comisiones será un campo minado para la impugnación judicial, en la cual participarán ya no sólo los diputados sino tal vez, cualquier tercero que invoque el solo interés de la ley. Aún cuando se intente marchar al riguroso compás de los conductos reglamentarios, siempre habría alguien que al tomar la palabra dijo contar con una copia distinta de un dictamen, luego podrá plantear la cuestión de privilegio y bloquear con ello el tratamiento del proyecto, y aún si fuera sancionado, ir con su planteo a cualquier fuero amigo a parar la ley.
Aunque el paradójico resultado de ello sea la supervivencia de una ley donde el Congreso sí que no intervino.

10. La Corte tiene que intervenir.

Bien lo decía Wainfeld en la nota de ayer en P12. Si bien la Corte "en principio" no trata cuestiones de medidas cautelares, el principio cede cuando hay gravedad institucional. Por eso aquí sí debe hacerlo y entrar en el fondo. Abrimos la caja de Pandora de las cuestiones políticas no judiciables, sabemos que en el fondo de esa caja hay una esperanza, pero tengamos en claro qué otras cosas hay ahí dentro.
Suspender en una cautelar la aplicación de una ley erga omnes por defectos de trámite parlamentario es una cosa que no se había hecho nunca antes. Por eso es de altísimo interés saber si la Corte comparte o no lo que dijo la Cámara Federal de Mendoza en el caso "Thomas". La Corte no nos puede dejar con la duda. Muchas cosas cambiarán si nos enteramos de que de acá en más se va a jugar bajo estas reglas.


1 comentario:

Mery dijo...

hola coquito una reflexión pequeña para empezar en relación al procedimiento o sea a las formas, se entiende que la medida cautelar es provisoria, y tiene tres requisitos
fumus bonis iuris (verosimilitud en el derecho, lo había, definitivamente no)
periculum in mora (peligro en la demora, lo había ? había peligro? no para nada en ningún sentido ni siquiera por la famosa clausula de desinversión)
contracautela, no la solicitaron, error grueso, están afectando las arcas del Estado a mi modo de ver.
ninguno de estos hechos estuvo acreditado, punto a otra cosa.

Lo que no estoy tan de acuerdo es en la incompetencia...es una cuestión discutida, pero como no están dados los requisitos esenciales para que prospere, es facilmente cuestionable....

La sigo en otro momento para no aburrir, besos m.